关于数值范围的技术特征是否适用等同特征认定的讨论

作者：陈仁平 来源： 时间：2020-06-29 点击次数：6814次

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       相同侵权和等同侵权是目前专利侵权认定所普遍采用的两种类型。

       相同侵权，顾名思义，是指被诉技术方案包含与专利技术方案的权利要求所记载的全部技术特征相同的技术特征；而等同侵权，则并不要求被诉技术方案包含与专利技术方案的权利要求所记载的全部技术特征完全相同的技术特征，而是允许有部分技术特征存在不同，但是该存在不同的技术特征属于等同的技术特征时，则可以认定为等同侵权的情况。其中，对于等同特征，参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定(2001)》的解释：等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。简称“三个基本相同”的要求。

       然而在等同侵权的认定过程中，对于采用数值范围限定的技术特征是否也适用于采用等同特征进行认定，则一直存在着比较大的争议。一方面，当被诉技术方案中采用的具体数值落在权利要求的技术特征所限定的数值范围以外时，由于通常情况下，当被诉技术方案的数值取值与权利要求保护的数值范围存在较小差异时往往难以产生意料不到的技术效果，因此基本上按照上述“三个基本相同”的要求进行等同特征的认定时，通常都可认定为等同的技术特征，进而认定被诉技术方案属于等同侵权的情况。另一方面，数值范围的技术特征可能是权利人在专利申请阶段为了凸显其创造性或者是为了与现有技术方案存在明显的差异，即为更为顺利的获取专利权而自我取舍所做出的限定，若这种情况下仍然采用等同侵权的认定方式进行侵权认定，则可能导致在专利审查过程中与侵权认定过程中的认定范围存在差异，无形中也扩大了权利人在专利侵权判定时所主张的权利范围，有可能损害到公众利益。

目前，查询到的相关规定有：

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)（2016年）》中第十二条：权利要求采用“至少”“不超过”等用语对数值特征进行界定，且本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后认为专利技术方案特别强调该用语对技术特征的限定作用，权利人主张与其不相同的数值特征属于等同特征的，人民法院不予支持。

       从上述最高人民法院《解释(二)（2016）》的规定中可以看出，最高人民法院只是明确指出了采用“至少”“不超过”等特别强调用语时，才不适用等同侵权认定的情况，并未明确指出采用区间范围，如采用“a~b”的数值区间的技术特征限定的数值范围也不适用等同侵权认定的情况。

       北京市高级人民法院发布的《专利侵权判定指南（2013）》第55条：对于包含有数值范围的专利技术方案，如果被诉侵权技术方案所使用的数值与权利要求记载的相应数值不同的，不应认定构成等同。

  但专利权人能够证明被诉侵权技术方案所使用的数值，在技术效果上与权利要求中记载的数值无实质差异的，应当认定构成等同。

北京市高级人民法院发布的《专利侵权判定指南(2017)》中第57条：权利要求采用数值范围特征的，权利人主张与其不同的数值特征属于等同特征的，一般不予支持。但该不同的数值特征属于申请日后出现的技术内容的除外。

权利要求采用“至少”、“不超过”等用语对数值特征进行界定，且本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后认为专利技术方案特别强调该用语对技术特征的严格限定作用，权利人主张与其不相同的数值特征属于等同特征的，不予支持。

实用新型专利权利要求中具有数值特征，权利人主张被诉侵权技术方案相应数值特征为等同特征的，不予支持，但该不同的数值特征属于申请日后出现的技术内容的除外。

       北京市高级人民法院的《指南(2013)》中，对于包含有数值范围的专利技术方案，采取了以“不应认定构成等同”为基础，同时以专利权人提供证据证明构成等同为特例。也就是说，只要专利权人能够证明虽然侵权技术方案并未落入专利权利要求的范围，但是技术效果无实质性差异时，可以认定构成等同。这一观点基本上与上述《若干规定(2001)》中对等同特征的认定采取了大致相同的认定方式；换句话说也就是指《指南(2013)》基本上认可了数值范围的技术特征可以适用等同特征的认定方式。

随着2016年《解释(二)（2016）》发布实施后，北京市高级人民法院又重新发布了新的《指南(2017)》，其中，通过57条的第一款先从整体上明确了针对权利人主张与其不同的数值特征属于等同特征的，采取“一般不予支持”的基本认定方式，并给出了一种除外的特例；同时通过57条第二款的规定，对权利要求采用“至少”、“不超过”等用语对数值特征进行界定的情况进行了更为明确的限制，即采取“不予支持”的认定方式，这也保持了与《解释(二)（2016）》的一致性；而57条第三款的规定，为进一步针对实用新型专利的限定，明确了实用新型专利的权利人主张被诉侵权技术方案相应数值特征为等同特征的，采取“不予支持”的认定方式，同时也保留了第一款中除外的特例情况。由此可见，《指南(2017)》在包含上述《解释(二)（2016）》的相关规定的基础上，对《解释(二)（2016）》中没有明确指出的采用“a~b”的数值区间的技术特征是否支持等同特征的认定时也给出了“一般不予支持“基本认定标准，同时根据发明专利与实用新型专利的不同，又给出了一定的差异化处理；由此也可以看出，数值范围的技术特征是否可以适用等同特征的认定方式，对于发明专利而言还留有一定的可争辩空间，而对于实用新型专利而言则基本不予争辩。另外，《指南(2017)》在给出的基本认定标准的基础上，同时给出了一种除外的特例，即“该不同的数值特征属于申请日后出现的技术内容的除外”。对于上述除外的特殊情况，我们分析其逻辑可能是出于如下考虑：当在专利申请日前，因已知的现有技术水平限制，致使权利人无法获知除了所限定的数值范围以外的数值仍然能够实现其技术目的，进而导致权利人在申请专利时没有主张更大的数值范围；而在申请日以后，由于新的技术产生使得原数值范围以外的数值也能够实现其技术目的，则可以考取认定为等同特征，即可以考虑认定等同侵权。若按照上述逻辑进行理解，那么我们分析其对立面则应当是：当在专利申请日前，依据现有技术水平，已知可以采用权利人限定的数值范围以外的数值也能够实现其技术目的，此时相应的推定权利人也应当是已知的，然而权利人仍然在申请专利时自我取舍并做出较小数值范围的限定，则应当认为权利人是主动放弃其对所限定的数值范围以外的数值的保护权利，这样一来在认定侵权时对于数值范围的技术特征是否适用等同特征自然应当不予考虑。

还需要注意的是，上述最高人民法院《解释(二)（2016）》属于最高人民法院的司法解释，其具有法律效力；而上述北京市高级人民法院的《指南(2013)》以及《指南(2017)》均属于指导性文件，并不具备法律效力，只能提供指导性的参考建议。另外，从《指南(2013)》、《解释(二)（2016）》到《指南(2017)》的相关规定中，可以大致看出在认定专利侵权的实践过程中，对于采用数值范围的技术特征正在逐渐朝向严格适用甚至不能适用等同特征认定的方向倾斜，专利权人以及代理师们都应当加以注意。

       下面再来看一个比较相关案件的判例情况：

格林生物科技股份有限公司（以下简称“格林公司”）诉杭州友邦香料香精有限公司（ 以下简称“友邦公司”） 和杨育青侵犯ZL02150901.8号发明的专利权案件。本案先后经一审、二审审理；其中一审判决认定不侵权，随后格林公司上诉，二审撤销一审判决并判决认定等同侵权成立。

本案在审理过程中，通过对涉案专利ZL02150901.8的权利要求1的技术特征进行了拆分，同时对“友邦公司”的具体实施方案进行技术鉴定，并进行了对应的技术特征拆分；经过二者技术特征对比后，主要争辩焦点为其中一个技术特征是否构成等同特征，涉案专利中为：B.加入量摩尔比是蒎烯：过碳酸钠=1：（1.1-3.0）（以下简称“技术特征B”），“友邦公司”实施方案中鉴定后对应的技术特征为：蒎烯与过碳酸钠加入量摩尔比是蒎烯：过碳酸钠=1：1.011（以下简称“技术特征b”）。

针对上述争辩焦点，一审法院（杭州中院）认为：涉案专利权利要求已明确蒎烯与过碳酸钠的摩尔比数值范围为1：（1.1-3.0），而且对过碳酸钠的含氧量问题未做任何限定，即涉案专利权利要求1的技术特征是限定性的技术特征，明确界定了反应物的组成和比例，格林公司关于说明书中“通常”二字表明涉案专利未严格限定保护区间为1.1-3.0以及应考虑过碳酸钠的含氧量的主张缺乏法律依据。格林公司虽然主张被诉侵权方法技术特征b所采取的技术手段及实现的功能和技术效果与专利技术特征B完全相同，对于该领域的普通技术人员来讲没有创造性，应构成技术等同，但是未提供有效证据予以证明，故原审法院对格林公司的该项主张不予支持。

二审法院（浙江高院）则认为：被诉侵权方法的技术特征b加入量摩尔比蒎烯：过碳酸钠=1：1.011与涉案专利技术特征B加入量摩尔比蒎烯：过碳酸钠=1：（1.1-3.0），构成等同技术特征，理由如下：

第一，手段基本相同。两者均采用过碳酸钠这一环氧化试剂来制备环氧蒎烷，且与蒎烯的加入量相比过碳酸钠的加入量均为过量。虽然两者过碳酸钠与蒎烯的加入量摩尔比存在稍许差异，但友邦公司使用了“有效氧”含量为13.5%的过碳酸钠，由前述对涉案专利技术特征B的解释可知，在均采用过量过碳酸钠作为环氧化试剂的前提下，蒎烯与过碳酸钠加入量摩尔比与涉案专利存在稍许差异并没有实质性改变涉案专利权利要求1的发明点，且在说明书中明确指明过碳酸钠需要过量且可以根据分析其“有效氧”含量来计算出其加入量的情况下，本领域普通技术人员无需通过创造性劳动能够联想到在采用13.5%“有效氧”含量的过碳酸钠的情况下，可以减少其加入量从而改变其与蒎烯的加入量摩尔比。

第二，功能相同。两者均利用过碳酸钠中“有效氧”，使其与乙酸酐反应产生过氧乙酸酐，再与蒎烯反应生成环氧蒎烷，即两者均通过使用过量的过碳酸钠，达到了使价格较高的蒎烯反应完全的功能。

第三，效果相同。两者均采用过碳酸钠作为蒎烯的环氧化试剂，克服原有的过氧乙酸或其它无机过氧化合物的缺陷，实现了反应平衡、操作安全、产率好、产品纯度高和成本低廉的技术效果。

需要注意的是，上述例举案件的二审时间为2014年，当时还没有发布《解释(二)（2016）》，而且不管是否参照《指南(2013)》的指导意见，二审结果判定构成等同侵权的处理方式都是可以被接受的。但若按照目前2020年的情况，同时在参照《指南(2017)》的指导意见情况下，要认定该案构成等同侵权的难度将更大，不仅需要权利人证明被诉侵权方案对应的技术特征所采用的技术手段、实现功能和技术效果满足“三个基本相同”的要求，可能还需要权利人证明被诉侵权方案对应的技术特征所采用的相应数值属于对应专利的申请日后才出现的技术内容，方才可以认定构成等同侵权。

最后，作为专利代理师我们应当注意到在司法实践中对于采用数值范围的技术特征正在逐渐朝向严格适用，甚至不能适用等同特征认定的方向倾斜的趋势，因此为了避免在专利侵权认定时出现因有数值范围的技术特征而导致是否能够采用等同特征进行等同侵权认定的问题，在撰写专利申请文件时，至少对于独立权利要求应当尽量避免采用数值范围的技术特征；若无法避免采用数值范围的技术特征，例如在一些化学方面的专利往往涉及到组份、配比、工艺参数条件等通常无法避免采用数值范围的技术特征的情况，此时应当尽量与发明人沟通，以确定出可以采用的尽量大的数值范围，同时可在从属权利要求中采用更小的数值范围以限定出更优的技术方案，以争取获得尽量大的保护范围。

 

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