多图读懂创造性三步法的修改

作者：许泽伟 来源： 时间：2019-10-29 点击次数：3843次

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在专利法中，一直存在一个“悬而未决”的“问题”，那就是创造性的判断，百分之七八十的专利案件都和创造性脱不了关系。

专利法第二十二条三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。到此，小伙伴们一脸懵圈，什么是实质性特点和进步吗？还好，实质性特点和进步是具有因果关系的两个概念。也就是通常所说的，实质性特点客观上会带来进步，而且进步往往可以量化，例如5G网络比4G网络快多少之类的。基于此，实质性特点成了创造性判断的焦点。

1、三步法

然而，到底什么是实质性特点？专利审查指南规定：对于本领域技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。

问题又来了，什么是“显而易见”？怎么才能成为“本领域技术人员”啊？还好，这两个问题只用解决一个，只要你成为了“本领域技术人员”，自然就能判断是否显而易见了。此时，肯定有小伙伴背出了审查指南中关于“本领域技术人员”的定义，是一种假设的“人”……，这虽有助于深刻理解创造性，但是却不重要，重要的是你如何进入“本领域技术人员”这一角色去判断创造性。专利审查指南中就给出了“三步法”让你快速的进入角色判断创造性，具体如下图所示：

2、三步法第二步

小伙伴们可能又懵了，第1步确定现有技术以获得对比的基础可以理解，第3步怎么又回到开始讲的显而易见了，那第2步有什么用？其实，第2步是起到了承上启下的作用（这不废话吗！），具体利用第1步的现有技术分割出本发明中区别技术特征、技术效果和技术问题，从而为第3步判断是否存在启示打下基础，且看下图分解：

由于在评价创造性时，发明早已完成，因此本领域技术人员都在站在现在评判过去完成的发明，具体如上图所示，从左至右为本领域技术人员的视角，其需要从现在的技术内容看到过去；从右至左为真正发明人的视角，其需要根据存在的问题逐渐发明出所需的技术。

回到过去发明产生的过程，发明人首先遇到了技术问题，因此其有了获得更好技术效果的任务，为了完成任务，其需要找到技术特征组成技术方案来完成发明，而其中做出实质性贡献的区别技术特征是重中之重。然而，由于发明人通常不能完全知晓所有的现有技术，这就导致发明所认为的技术问题、技术效果以及区别技术特征并不准确。

于是，在评价创造性的时候，需要扮演本领域技术人员的角色再走一遍发明人的路，获得真正发明人的视角，以客观评价发明的创造性。即利用上图从左至右进入本领域技术人员的角色，然后再从右至左感受真正发明人的视角。最后即可在第三步中体验发明过程中技术问题的发现是否困难、技术效果是否显著、区别技术特征是否明显，从而判断出是否显而易见。

简单来说，三步法中，第一步是准备工作，第二步是依照从左至右的程序进入本领域技术人员的角色，第三步是从右至左扮演本领域技术人员重走真正发明人之路，如果本领域人员能够顺利走完，则是显而易见的，如果本领域人员遇到困难不能实现，则是非显而易见的。

3、三步法的修改

      讲到这里，小伙伴肯定疑惑了，不是讲修改的吗，怎么跑题了。不急，本次修改的主角正是三步法的第二步，具体如下图所示：

       先谈第一个修改，根据该区别特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。本次修改加入了限定，其目的是明确区别特征并非独立存在的，而是必须落入到要求保护的发明中整体看待，其产生的技术效果应该是记载在发明的原始申请文件中或者本领域技术人员能够直接、毫无疑义地得出的。

        对于第二个修改，其强调了特征之间的联系，单个特征能够产生一定的效果，多个特征的组合可能出现相互配合的技术效果，简单讲，对于特征产生的效果，可能是1+1=2，也可能是1+1<2，也可能1+1>2。

       上述的修改实际上在以往的专利审查中也是存在的，本次修改将其写入到专利审查指南中，可以避免在判断创造性时遗漏这些内容，从而没有真正人进入本领域技术人员的角色。

4、带来的启示

      创造性的判断，即现有技术是否存在启示，若以图2来判断，有无启示可以这样判断，从右至左，从真正发明人的视角，首先看技术问题的难度大不大，即任务难度如何，然后再看所要达到的技术效果对特征的需求明不明显，即要达到这种技术效果所需的特征在现有技术中是否存在。

上述的修改实际上增加了进入本领域技术人员角色的程序，即本领域技术人员可能知道特征1和特征2，但是完全可能不知道特征1和特征2可以结合。如果我们忽略了特征1和特征2的结合，则可能在图2中从右至左判断显而易见的时候忽略掉特征1和特征2，从而错误的判断显而易见。

以一个例子结束本文，假设一篇发明相对于最接近的现有技术有A和B两个区别技术特征，其中对比文件2公开了A，对比文件3公开了B。A能产生a的技术效果，B能产生b的技术效果，A+B能够产生c的技术效果，a能解决d这一技术问题，b能解决e这一技术问题，c能解决f这一技术问题。若以图2来判断，有无启示可以这样判断，从右至左，从真正发明人的视角，发明人需要解决d、e和f三个技术问题，因此其需要为获得a、b和c三个技术效果而寻找技术特征，已知现有技术中A和B能分别产生a和b两个技术效果，但是c不知道，本领域技术人员在此遇到了困难，即不存在相应的启示，是非显而易见的。

 

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