发明专利申请创造性的判断

作者：罗贵飞 来源： 时间：2019-07-30 点击次数：2785次

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专利法规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。

发明专利申请具备创造性是授予其专利权的必要条件，是专利代理师或者申请人在申请前首先应当判断的问题。下面以方法专利为例，谈谈发明专利申请创造性的判断。

所谓方法专利，是技术方案主体为步骤或过程的专利。判断方法专利申请的创造性，主要判断申请专利的方法相对于现有技术是否显而易见，通常采用“三步法”进行判断。“三步法”步骤为：

一、确定最接近的现有技术；

二、确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；

三、判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

最后判断是否显而易见，需要结合发明的区别特征和发明实际解决的技术问题，判断方法专利申请的整体技术方案是否存在某种现有技术启示。

由此，专利代理师或申请人判断方法专利申请是否具有创造性时，可以依次考虑以下两个方面：

一、方法专利申请是否具有“独立的区别技术特征”？这些特征所要解决的技术问题是什么？

所谓“独立的区别技术特征”，是指这个区别特征单独能够起到某种作用或达到某种效果，包括但不限于：原料、添加剂或工序的增加、改变或减少，工序顺序的调换，工序控制参数的变化等。

对于判断具有“独立的区别技术特征”的方法专利申请创造性时，考虑以下两点内容：

A、“独立的区别技术特征”是否为公知常识？

何为公知常识？审查指南以例举的方式进行了说明：“本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段”。

这里需要注意的是，上述“重新确定的技术问题”应当是“独立的区别技术特征”在该方法专利申请中能够解决的技术问题，而非是在现有技术中常规解决的技术问题。

对公知常识的引用，审查指南作出了规定：“审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够说明理由或提供相应的证据予以证明”。

对于含“独立的区别技术特征”的方法专利申请，只要该“独立的区别技术特征”不是解决本申请中该“独立的区别技术特征”所能解决的技术问题的惯用手段，也不是教科书、工具书披露的解决该“独立的区别技术特征”所能解决的技术问题的技术手段，那么该“独立的区别技术特征”就不是公知常识，专利代理师或者申请人应该可以根据对现有知识的了解和教科书、工具书披露的内容比较准确的判断。如果在实质审查中审查员提出公知常识的意见，专利代理师或申请人可以要求审查员说明理由或提供证据。

B、“独立的区别技术特征”是否存在技术启示？

所谓存在技术启示，是指该“独立的区别技术特征”为现有公开文献中的相关技术手段，并且该技术手段在现有公开文献中所起的作用与“独立的区别技术特征”在该方法专利申请中实际起到的作用相同。

只要在该“独立的区别技术特征”和本申请中该“独立的区别技术特征”实际起到的作用两者之中，有其中之一和现有技术公开的内容不同，都可以判断该“独立的区别技术特征”是不存在技术启示的。如果在实质审查中审查员提出存在技术启示的审查意见，专利代理师或申请人除分析技术特征是否相同外，还应该仔细分析在本申请中和对比文件中技术特征实际起到的作用是否相同。

举例分析如下：

在焙烧工序中添加辅料CaO为现有技术，目的是为了提高焙烧后的原料浸出率。发明人增加辅料A，A为含80%CaO的矿渣，在申请中矿渣的作用是提高焙烧后原料的成球率。对于这种类型的申请审查员容易认为主要成分为CaO的辅料A与现有技术的辅料CaO所起作用相同，因此专利代理师或申请人应该在撰写申请文件和答复审查意见中清楚的告知辅料A的具体作用和原理，才能说明辅料A不是公知常识也不存在技术启示。

二、方法专利申请是否具有“区别技术特征团”？这些“区别技术特征团”所要解决的技术问题是什么？

所谓“区别技术特征团”，是指功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的多个区别技术特征的紧密结合，并且这些技术特征的紧密结合才能够解决某个技术问题或达到某种技术效果。这些区别技术特征的结合包括原料、添加剂、参数或工序之间的相互配合。

“区别技术特征团”往往容易被拆分成细小的独立区别技术特征被评价，最终被认定为常规调节、简单实验便能得到的或者存在技术启示等。但是，创造性的审查，审查的是技术方案，而非技术特征。如审查指南所述：“创造性的判断，应当针对权利要求限定的技术方案整体进行评价，即评价技术方案是否具备创造性，而不是评价某一技术特征是否具备创造性”。

方法专利申请中如果存在上述的“区别技术特征团”，专利代理师或申请人应该在撰写申请文件和答复审查意见中清楚的告知“区别技术特征团”中所有的区别技术特征之间的相互支持作用关系，这些区别技术特征的紧密结合才能起到的作用，说明它们相互依存、缺一不可。如果方法专利申请中上述“区别技术特征团”未被其他现有技术整体公开，那么含有“区别技术特征团”的方法专利申请应该具有创造性。

例如：

申请号为2015105047795，发明名称为“一种用湿法磷酸生产磷酸二氢钾和磷酸二氢钾铵的方法”发明专利申请，该申请所要解决的技术问题是通过母液循环降低生产成本且提高产品质量的问题。在第一、第二次审查意见中，审查员认为脱硫、中和、复分解、水冷结晶、媒介冷却、浓缩等过程都是本领域的常规工序，并且各工序中参数的控制是本领域技术人员通过常规技术手段容易得到的。专利代理师和申请人认为审查员明显忽略了本申请中各工序和参数控制的协同和支持作用，也忽略了实现母液循环的技术难度，由此专利代理师和申请人详细解释了重要工序及其参数控制的作用，按照此工序过程依次进行的目的，本领域为了实现母液循环的现状等。审查员通过专利代理师和申请人的审查意见答复，清楚地了解重要工序和参数的协同和支持作用后，认可了该申请具备创造性，授予了发明专利权。

综上所述，发明专利创造性的判断存在很多特殊情况，需要就事论事，不能一概而论。每件发明专利申请都要由表及里、层层分析，方能得到最接近实际的答案。

 

 

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