创造性判断是不是“玄学”？

作者：刘扬 来源： 时间：2019-05-20 点击次数：1954次

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随着我国“大众创业、万众创新”的走向深入，民众对创造、创新的热情不断提高。如果要评选2018年年度汉字的话，笔者认为应该是非“创”字莫属。作为“大众创业、万众创新”保驾护航的知识产权领域，也有一个与“创”字相关的术语词汇，这个术语具有争夺知识产权领域最热门词汇的实力，就是“创造性”。

提到创造性，一些初步接触过专利申请的朋友都直摇头，有的说“我那个发明申请多么高级，是钻研了很久才想出来的，结果就是因为这个创造性被驳回了，这个技术怎么就不行呢”，有的说“我本来兴冲冲的准备申请一个专利，搞不好还是革命性的技术，结果一到专利代理人那里，就说创造性‘高度’不够，我就不懂了，多高才算够呢”，还有的说“专利申请有没有创造性，就是纯粹拼人品拼运气”，等等。对于有以上感受的朋友，先不要急，好像专利的创造性判断很“玄”。其实专利的创造性并没有那么的“玄”，创造性判断更不是玄学，它的涵义以及评判原则其实就源自我们的生活。

首先，具有创造性的技术比现有技术要有显著的进步。从创造性这个词的来源来看，最早在我国古代《汉书·叙传下》中，就有了“创，始造之也”的记载。这里的“始”，也就说明了“创”字其实含有初始、第一次的意思。而“创造”，也就是可以顺理解释为“初始制造或首次制造”的意思，这与我们专利中的创造的含义也是相通的，即，你要申请专利的技术方案，应该是在以往技术方案的基础上具有突出的实质性特点，创造的新技术方案应有显著的进步。最早我国在引进专利制度进行翻译时，应该也是参考了这个“创”字在汉语里原本的意思。

其次，创造性的评价是由假人评价的。在具体进行创造性评价时，并不是凭感觉或个人喜好而判定的，是需要有一个评价基准的，这个评价基准的主体是一个假设的“人”。这个“人”从来没有人见过它，它来无影去无踪，但是，当你的专利申请在进行审查时，它总是按时出现，它就是“所属技术领域的技术人员”，也可称为“本领域的技术人员”。这位神秘的“本领域的技术人员”具有这样的能力：知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。本领域的技术人员虽然知道专利申请前的本领域的所有的普通技术知识获知所有的现有技术，应用常规试验手段，但是他不会创新，这点非常重要，就是说他不会从现有的技术知识、试验中发明新的技术。通过创建这样一个“人”，在专利审查评价时就构建了一个评价的基础，如果你的申请文件在“本领域的技术人员”所对应的现有技术基础上是易于想到的，那创造性就不满足具有创造性的技术比现有技术要有显著的进步，显著进步的要求。有了这个评价基础，就有了创造性“高度”的界定，这也就是之前提到的创造性“高度”。

最后，创造性评价有一定的主观性。在评价创造性“高度”这个问题上，不同的人判断难免是有差异的，尤其是在专利代理人与审查员具有某种“对抗机制”的专利制度下，这样的差异有时就会成为是否可以获得授权的关键所在。之所以有的朋友会觉得是否具有“创造性”完全靠拼人品，也变向的说明了发明专利申请中存在的不确定性。只是这种不确定性在专业、成熟的专利代理人处理伊始，就可以通过检索、技术方案分析以及代理经验等方式，用合理的发明专利申请文件较好的回避后期实质审查中创造性审查的风险，尽可能的提高发明专利申请成功授权的可能性。同时，也由于发明专利申请存在有这样的创造性的不确定性，每一个准备申请专利的朋友，都应该有这样的意识：一个具有规范管理的事务所，可以提高获得这种对抗胜利的概率。因此，在进行专利申请时，应该优先选择代理人在所属技术领域相对成熟、文件流程管理规范、运营稳健的事务所进行合作，从而真正实现自身专利权益的保护。

如果看完本文，如果您仍然觉得创造性是“玄之又玄的秘密”，欢迎来虹桥专利事务所，让我们解开您心中的迷惑。

 

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